多次因盗窃被行政处罚后再盗窃是否构成盗窃罪
来宾市兴宾区人民检察院 杨会顺
【案情简介】
案情：黄某某，男，1993年5月出生，初中文化，农民。其曾于2013年6月、2013年7月、2014年6月、2015年2月实施盗窃被查获，并被公安机关行政处罚。2015年5月9日凌晨，黄某某在某市某路段盗窃十三根路灯电杆上的路灯镇流器26只，在盗窃第十三根杆上的镇流器时被抓获，经鉴定，被盗的路灯镇流器价值为2611元。
【意见分歧】
黄某某的行为是否构成盗窃罪，有三种意见。
第一种意见：黄某某的行为属盗窃未遂，不构成盗窃罪。
该意见认为，首先黄某某在某市某路段行窃，连续作案，应视为作案一起，赃物未带离现场即被抓获，应认定为盗窃未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第（一）项规定：盗窃未遂，以数额巨大的财务为盗窃目标的应当依法追究刑事责任；其次，黄某某于2013年至2015年期间的盗窃行为已被公安机关行政处罚，根据《解释》第二条第（二项）规定，一年内曾因盗窃受到过行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。黄某某2015年5月9日盗窃未遂，又受到行政处罚，盗窃数额应达“数额巨大”标准百分之五十才构成盗窃罪，在某市盗窃数额巨大标准为4万元，即盗窃数额达两万元以上才构成盗窃罪，而其盗窃的数额只有2611元，未达数额巨大标准的百分之五十；第三，根据《解释》第三条第一款规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，而黄某某于2013年至2015年期间的盗窃行为已被公安机关行政处罚，根据“一事不再罚”原则，不应再把已被处罚的盗窃行为累计为二年内盗窃三次以上。因此，黄某某不构成盗窃罪。
第二种意见：黄某某的行为属于盗窃既遂，构成盗窃罪。
该意见认为，某路段的路灯电杆间距为30米，黄某某分别在该路段的十三根路段电杆上盗窃镇流器，与盗窃连接电杆间的电线或通讯电缆明显不同，应认定为在不同地点连续作案十三起，而不是作案一起，前十二起应认定为既遂，第十三起为未遂，因此，黄某某的行为构成盗窃罪。
第三种意见：黄某某的行为属于二年内盗窃三次以上，属于多次盗窃，构成盗窃罪。
根据《解释》第三条第一款规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。黄某某在2013年6月至2015年5月的二年内盗窃5次，应当认定为多次盗窃，无需考虑每一次盗窃行为是否受过行政处罚，黄某某的行为构成盗窃罪。
【观点分析】
笔者同意第三种意见，黄某某的行为应当认定为二年内盗窃三次以上，属于多次盗窃，构成盗窃罪。
首先，鉴于“多次盗窃”的严重社会危险性，刑法立法才对其加以规制，在司法实践存在一段时间的司法解释空白期之后，两高的《解释》终于出台，将多次盗窃予以明确，将原规定的一年内多次盗窃修改为二年内多次盗窃，显然这加大了打击力度；“多次盗窃”重在规制行为人的盗窃习性与人身危险性，而行为人盗窃未完成形态并不影响将其入罪的认定；“多次盗窃”的立法本意是遏制和打击具有盗窃习性行为人的人身危险性。第一种意见认为黄某某的行为适用《解释》第二条第（二项）、第十二条第（一）项，仅对黄某某一年内受行政处罚的盗窃行为进行考量，认为黄某某的行为不构成犯罪，是对法律的误解，与立法本意相背离。
其次，《解释》第三条明确规定了二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，并没有把已被行政处罚的行为列为“除外”。有盗窃习性的人在受到多次行政处罚后，屡教不改，如果行为人每次盗窃作案数额达不到定罪标准，都不以犯罪论处，如此循环下去，其社会危害性巨大，对此类行为加以刑罚打击具有现实必要性和紧迫性。已受行政处罚的盗窃次数作为判断行为人人身危险性和社会危害性的评价依据，行为人是否形成盗窃习性，作为认定“多次盗窃”的实质依据。行为人在特定时间范围内反复实施了盗窃行为，且屡教不改，这是行为人盗窃成性的体现，进而判断行为人具有人身危险性和社会危害性，对其加以入罪实为必要。
再次，此《解释》本身持有对行政违法行为加以刑事处罚的司法取向。根据《解释》第二条第二项规定，一年内曾因盗窃受过行政处罚的，数额较大的认定标准可以按照规定标准的百分之五十确定，那么此项规定将已被行政处罚的行为纳入刑法评价范围，实质上是对已受行政处罚的行为间接给予相当的刑事处罚。据此可以看出对行政违法行为在特定条件下加以刑事处罚的司法取向精神。
最后，“一事不在罚原则”中的“罚“是指性质相同的处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种性质完全不同的处罚，两者分别独立存在，不能相互代替。（1）将已受行政处罚的行为进行刑事处罚有理论根据和实践基础，两种不同质的处罚是可以重叠的。在实践中，已广泛开展行政执法和刑事司法衔接方面的各项工作。如国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等等。（2）将已受行政处罚的行为进行刑法规制是有立法和司法解释先例的。如2008年出台的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”构成非法行医罪，此司法解释将行政处罚“前科”作为非法行医的入罪要件。可见，已受行政处罚的行为可以升格为刑事处罚，因此，黄某某在二年内连续作案五起，应适用《解释》第三条规定，属多次盗窃，其行为构成盗窃罪。
（本文仅代表个人观点）
